Bestuurder of werknemer?

05 september 2018

In een recente uitspraak lag de vraag voor of de gedaagde in kwestie als bestuurder, dan wel als werknemer moest worden aangemerkt. Die vraag was van belang omdat de curator stelde dat deze persoon als bestuurder aansprakelijk zou zijn voor het tekort in het faillissement.

Aansprakelijkheid bestuurder

De wet bepaalt dat, bij een faillissement, alle bestuurders van een B.V. tegenover de boedel aansprakelijk zijn voor het tekort, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 kid 1 BW). Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op deze manier gehandeld zou hebben. De wet geeft op dit punt zelf een aantal “voorbeelden”. Als het bestuur de administratieplicht (art. 2:10 BW) of de publicatieplicht (art. 2:394 BW) heeft geschonden, dan wordt aangenomen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Bovendien wordt dan vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De aangesproken bestuurder kan dat laatste vermoeden ontzenuwen door een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken.

Wanneer bestuurder?

Allereerst is het dus van belang te achterhalen wanneer iemand een bestuurder is in de zin van de wet. De curator draagt daarvan de bewijslast. Daarbij kan de curator zich niet (alleen) beroepen op de inschrijving in het handelsregister. De curator heeft de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd:

  • gedaagde staat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder sinds 2 april 2013. Dat is ook het moment dat gedaagde 10% van de aandelen in de zwemschool verkreeg.
  • gedaagde heeft het formulier waarmee zij als bestuurder werd ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zelf ondertekend.
  • gedaagde heeft haar handtekening als “directie” gezet bij de overdracht van aandelen van haar moeder (de andere bestuurder van de zwemschool) naar haar zelf.
  • gedaagde verrichtte een typische bestuurstaak; zij deed namelijk de administratie van de zwemschool. Dat blijkt uit het rapport van de Belastingdienst van 5 mei 2016. Bovendien is de laptop waarop volgens de moeder van gedaagde de administratie van de zwemschool staat en waarop inderdaad het programma “Davilex” stond, de laptop van de echtgenoot van gedaagde.
  • op de salarisstrook van gedaagde staat vermeld bij ‘functie’: mede-eigenaar. Bovendien blijkt uit haar salarisstrook niet dat premies werknemersverzekering werden ingehouden, wat wel het geval zou zijn als zij een werkneemster was zoals zij zegt.

Gedaagde heeft daar (onder meer) tegenover gezet dat zij er pas na het faillissement achter is gekomen dat zij als bestuurder van de zwemschool is ingeschreven in het handelsregister. Dat zou niet de bedoeling zijn geweest. De notaris zou hebben aangekruist dat zij als bestuurder in het handelsregister moest worden ingeschreven. Dit zou op een misverstand berusten.

Uitspraak

De rechtbank gaat daar vooralsnog niet in mee. Gedaagde krijgt nog wel de gelegenheid om tegenbewijs te leveren. De rechtbank overweegt verder dat elke bestuurder (in beginsel) verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken (art. 2:9 lid 2 BW), daaronder begrepen het voeren van een deugdelijke administratie. De omstandigheid dat gedaagde als bestuurder geen beheerstaken zou hebben verricht, doet daaraan niet af. Het gaat om een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur. Gedaagde kan zich niet disculperen met de stelling dat zij zich niet heeft bemoeid met de administratie. Met de schending van de administratieplicht en de publicatieplicht staat vast dat het bestuur van de zwemschool zijn taak (ook voor het overige) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Feitelijk bestuurder

Andersom is het niet zo dat het enkele feit dat iemand niet als bestuurder in het handelsregister bij de kamer van koophandel staat ingeschreven, betekent dat hij of zij niet aansprakelijk kan worden gesteld op grond van voornoemde bepalingen. De wet kent namelijk ook een vorm van feitelijk bestuurderschap. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (art. 2:248 lid 7 BW).

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, neemt u dan contact op met:

mr. M.J. (Maarten) Blommaert