Faillissementsaanvraag bij lege vennootschap; aansprakelijkheid bestuur?

22 januari 2016

Als een vennootschap niet langer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, kan zij haar eigen faillissement bij de rechtbank aanvragen. Als deze aangifte wordt gehonoreerd, dan wordt het faillissement uitgesproken en wordt een curator benoemd. De curator verkoopt de activa van de failliete vennootschap ten behoeve van de schuldeisers van de failliet en verricht onderzoek naar de oorzaken en achtergronden van het faillissement. Daarnaast handelt hij tegen betrokken personen indien crediteuren zijn benadeeld.

Wat nu als op het voor de curator op het eerste gezicht al duidelijk is dat er geen actief te realiseren is? Er is bijvoorbeeld geen bankrekening met een positief saldo, de inventaris en overige bedrijfsmiddelen zijn al eerder door de vennootschap verkocht en er bestaat geen redelijk uitzicht op nog in de toekomst te verkrijgen actief. In zo’n geval is er sprake van een (nagenoeg) lege vennootschap. Aan het doel van het faillissement om het actief onder de schuldeisers te verdelen, kan dan niet worden voldaan.

De vraag die rijst, is of het bestuur van de vennootschap wel juist heeft gehandeld door het faillissement van een (nagenoeg) lege vennootschap aan te vragen. Bestaan er geen baten, dan kan, zoals gezegd, niet aan de hiervoor beschreven doelstelling van het faillissement worden voldaan. Bovendien kan de curator dan geen vergoeding voor zijn werkzaamheden tegemoet zien, nu hij uit de realisatie van actief wordt betaald. Het lijkt in dat geval beter dat het bestuur van de vennootschap kiest voor turboliquidatie van de vennootschap (zie art. 2:19 BW).Met (bijvoorbeeld) een aandeelhoudersbesluit wordt de vennootschap dan ontbonden en als zij op het moment van ontbinding geen bekende baten heeft, houdt zij van rechtswege op te bestaan.

Heeft een verkeerde keuze nu nog gevolgen voor het bestuur van de vennootschap? Over een dergelijke kwestie oordeelde de Hoge Raad op 18 december 2015: ECLI:NL:HR:2015:3636 (Hoeksma q.q./R.M. Trade B.V.).

De Hoge Raad besliste dat in een geval waarbij er nagenoeg geen actief aanwezig is, de curator in verzet kan komen tegen de faillietverklaring van de vennootschap. Als dat verzet slaagt, ligt de weg open om het bestuur van de vennootschap aan te spreken op grond van misbruik van bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement. De curator kan dan in elk geval de kosten van zijn werkzaamheden op het bestuur verhalen. Die kosten kunnen hoog zijn.

Het is dus van belang om voorafgaande aan een eigen faillissementsaanvraag, te onderzoeken of dat wel de juiste wijze van afwikkeling van de vennootschap is. Wellicht ligt turboliquidatie van de vennootschap meer voor de hand en kunnen daarmee aansprakelijkheidsissues voor het bestuur worden voorkomen.

Overigens wordt door enkele gezaghebbende schrijvers betoogd dat turboliquidatie niet mogelijk is als de vennootschap nog schulden heeft. Daar ontstaat dus een spanningsveld met de hiervoor besproken uitspraak van de Hoge Raad. Een en ander ligt tamelijk genuanceerd en het is wachten op nadere uitspraken over dit onderwerp.