Is het adviesrecht van de ondernemingsraad onverenigbaar met de rol van de curator?

18 november 2016

Hoe zit het met de bevoegdheden van de ondernemingsraad (OR) in een faillissement? De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam heeft in een recente beslissing geoordeeld dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht laat rijmen. Deze beslissing is echter omstreden.

Adviesrecht van de OR

De wet kent in bepaalde gevallen aan ondernemingsraden een adviesrecht toe. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een voorgenomen besluit van een ondernemer om (een onderdeel van) de onderneming te verkopen. De ondernemer dient de OR dan eerst in de gelegenheid te stellen daarover advies uit te brengen. Als het besluit van de ondernemer vervolgens afwijkt van het advies van de OR, is de ondernemer in beginsel verplicht om de uitvoering van zijn besluit een maand op te schorten. De OR kan zich dan beraden over het instellen van beroep bij de rechter.

De invloed van de OR in een faillissement

Het adviesrecht van de OR is naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter in beginsel onverenigbaar met de rol van de curator die op de afwikkeling van de faillissementsboedel is gericht. Volgens de Ondernemingskamer gaat het adviesrecht uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De mogelijkheid tot uitoefening van het adviesrecht dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De invloed van een eventueel advies en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad wordt in een faillissementssituatie echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht, aldus de Ondernemingskamer. Daarnaast is de Ondernemingskamer van oordeel dat de voornoemde termijn van een maand ook niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement.

Omstreden

De beslissing van de Ondernemingskamer is in de literatuur omstreden. Door verschillende gezaghebbende auteurs wordt namelijk tot nu toe aangenomen dat de adviesrechten van de OR gedurende het faillissement onverkort blijven gelden. Daarnaast biedt ook de wetsgeschiedenis aanknopingspunten om te oordelen dat ook de curator in een faillissement deze rechten van de OR dient te respecteren. De Ondernemingskamer lijkt nu evenwel anders te beslissen, zij het dat het gerechtshof nog wel een opening laat voor uitzonderingsgevallen waarbij te denken valt aan een situatie waarbij de curator de failliete onderneming gedurende enige tijd voortzet. Nu de curator in deze kwestie de onderneming niet in stand had gehouden, was de curator ook niet gehouden (vooraf) advies van de OR te vragen, aldus de Ondernemingskamer.

De Hoge Raad kan als hoogste rechtscollege echter nog anders oordelen. Deze zal mogelijk ook meer richting (kunnen) geven aan de bevoegdheden van de OR in een faillissement.

Wilt u meer informatie over (advies)rechten in faillissement, neemt u dan contact op met:
mr. M.J. (Maarten) Blommaert