Pas op met dividenduitkering in financieel onzekere tijden

17 januari 2017

Dividenduitkering is een gebruikelijke manier om geld van de vennootschap over te hevelen aan de eigenaren/aandeelhouders van de vennootschap. Bij kleine ondernemingen is dit vaak de directeur-grootaandeelhouder (DGA). Een dividenduitkering mag echter niet onder alle omstandigheden plaatsvinden. Met name niet in die gevallen waarin de vennootschap er, kort gezegd, financieel slecht voor staat. Zou de vennootschap kort na een dividenduitkering komen te failleren, dan bestaat bovendien een aanzienlijk risico dat de curator de dividenduitkering alsnog vernietigt en het betaalde dividend terugvordert. Een recente uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat de curator een dividenduitkering die heeft plaatsgevonden binnen één jaar vóór het faillissement betrekkelijk eenvoudig kan vernietigen.

Dividenduitkering: wanneer wel en wanneer niet

De algemene vergadering van aandeelhouders is in beginsel bevoegd om tot dividenduitkering te besluiten, afhankelijk van de omvang van het eigen vermogen van de vennootschap. Het bestuur dient vervolgens die uitkering goed te keuren. Die goedkeuring mag het bestuur echter niet in alle gevallen geven. Op grond van de wet dient een bestuurder namelijk zijn goedkeuring aan het dividendbesluit te onthouden indien hij weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Doet hij dat toch, dan loop hij het risico hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Diegene die de uitkering ontving loopt bovendien het risico te worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag, wanneer hij niet te goeder trouw is. Dit laatste zal bij kleine(re) ondernemingen al snel het geval zijn, omdat de bestuurder en aandeelhouder daar vaak zijn verenigd in dezelfde persoon.

Dividenduitkering gevolgd door een faillissement

De curator in faillissement toetst of de dividenduitkeringen rechtsgeldig zijn gedaan. In zijn algemeenheid geldt dat naarmate die uitkeringen korter voor het faillissement hebben plaatsgevonden, er een groter risico is dat de curator die uitkeringen zal (willen) aantasten. Dat kan hij bijvoorbeeld door een beroep te doen op de faillissementspauliana. De Hoge Raad heeft in een recent arrest bevestigd dat een dergelijke dividenduitkering een zogenoemde onverplichte rechtshandeling om niet is. Die kwalificatie brengt mee dat de curator gebruik kan maken van wettelijke bewijsvermoedens wanneer de uitkering binnen één jaar vóór de faillietverklaring werd verricht. Er wordt dan vermoed dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de uitkering.