Verstekelingen aan boord

21 november 2017

Inleiding: overgang van personeel bij overdracht onderneming

Een persoon (wat een mens van vlees en bloed kan zijn maar bijvoorbeeld ook een besloten vennootschap; bv) kan een of meer ondernemingen exploiteren. Denk aan een productieafdeling en een verkoopafdeling binnen eenzelfde bv; dat zijn dan twee ondernemingen. Stel dat de productieafdeling wordt overgedragen. Dan gaat het op dat moment daaraan verbonden personeel op grond van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (BW) automatisch mee over. Dat geldt ongeacht wat koper en verkoper daarover afspreken. Dit is een beschermingsbepaling ten behoeve van de aan die onderneming verbonden werknemers. Zo wordt voorkomen dat na een overdracht werknemers in een lege bv achterblijven.

In een faillissement geldt deze regel echter op grond van artikel 7:666 BW niet. De gedachte daarachter is: nood breekt wet. Het leidt ertoe dat in een faillissement de koper van een onderneming de vrijheid heeft om ieder van de aan die onderneming verbonden werknemers al dan niet een dienstverband aan te bieden.

Deze hiervoor bedoelde bepalingen uit het BW zijn ingevoerd op grond van een EU-richtlijn. Deze richtlijn neemt als uitgangspunt dat bij een overgang van een onderneming het daaraan verbonden personeel automatisch mee over gaat. Een uitzondering daarop mag de nationale wetgever maken, wanneer de overdracht plaats vindt vanuit een faillissement. Voorwaarde is wel dat die overdracht dan dient plaats te vinden met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en bovendien onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (artikel 5 lid 1 EU-richtlijn). Vervolgens was daarop de Nederlandse wetgever aan zet om dit in de wet vorm te geven. Dat heeft hij gedaan met artikel 7:666 BW. Daarbij ging de Nederlandse wetgever er van uit dat verkoop uit een faillissement altijd op liquidatie is gericht.

Probleem: toch overgang personeel bij overdracht onderneming vanuit faillissement?

Nu schrijf ik hiervoor dat deze beschermingsregel in faillissement niet geldt. Het is inmiddels echter de vraag of dat wel zo is.

Het Hof van Justitie heeft namelijk in een specifiek geval beslist dat ondanks het faillissement de werknemers bij de overdracht via de curator toch mee over gaan. Hier was een pre-pack aan de orde. Een pre-pack houdt in dat de rechtbank al voorafgaand aan het faillissement een soort curator aanstelt. Deze onderzoekt zonder medeweten van de buitenwacht de situatie bij het financieel zeer wankele bedrijf naar de mogelijkheden van een doorstart ná intreding van het (onvermijdelijke) faillissement. Als dat onderzoek is afgerond en duidelijk wordt wie de koper zal worden wordt het faillissement uitgesproken. Vervolgens treedt deze koper naar voren en wordt de overdracht van de onderneming gedaan door de curator van het inmiddels gefailleerde bedrijf. Dit gebeurde ook hier.

Juridisch Nederland dacht tot dat moment dat dit een typisch geval was van een overdracht uit een faillissement met alle hiervoor genoemde consequenties. Het Hof van Justitie oordeelde (verrassenderwijs) dat in deze situatie sprake was van een overgang van de onderneming. In deze situatie was de verkoop van de onderneming namelijk niet op liquidatie gericht maar op continuïteit (te weten de doorstart). Dat zou volgens de EU richtlijn betekenen dat het daaraan verbonden personeel geheel mee over is gegaan.

Consequenties: Wat betekent deze uitspraak?

De uitspraak roept meer vragen op dan dat het antwoorden geeft. Ik noem er enkele:

  • Geldt dit alleen indien het faillissement door een pre-pack vooraf wordt gegaan?
  • Geldt deze uitkomst ook als de pre-pack (die nu niet in de wet is geregeld) wel expliciet in de wet is geregeld?
  • Kan met de huidige wetgeving nog steeds vanuit een faillissement een onderneming zonder het personeel worden overgedragen mits er géén pre-pack aan vooraf is gegaan? De rechtbank Noord-Holland oordeelde recentelijk bevestigend maar het is nog de vraag hoe andere rechters daarmee om zullen gaan.
  • Kan het personeel, waarvan de koper dacht dat het niet mee is overgegaan, bij hem aankloppen met loonclaims en recht op werk? Of blijft dat gevolg uit omdat de Nederlandse Staat de EU-richtlijn verkeerd heeft geïmplementeerd waarop de Staat wellicht kan worden aangesproken maar niet de koper? En als de werkgever al zou kunnen worden aangesproken, heeft de werknemer dan wel zijn diensten aangeboden wat een voorwaarde voor recht op loon is?

Conclusie en handvatten: koop van een onderneming met personeel vanuit een faillissement

Als u als koper eigenlijk niet verder wilt met het gehele personeel, wat aan die over te dragen onderneming is verbonden, kan het navolgende helpen uw risico beter beheersbaar te maken:

  • Stem met de curator/directeur van failliet goed af welk personeel van failliet verbonden is aan de over te dragen onderneming en welk deel niet.
  • U zou bewust deze of een groter deel van de werknemers van de onderneming in dienst kunnen nemen dan u anders gedaan zou hebben. Echter, u stemt daarop wel het personeelsbeleid binnen uw bestaande (groep van) ondernemingen af door arbeidscontracten voor bepaalde tijd van uw bestaande onderneming niet te verlengen en/of anders daar geen nieuw personeel in dienst te nemen.
  • Mogelijk kunt u contracten van het mee over te gaan personeel beheersbaar afbouwen door hen voor bepaalde tijd een dienstverband aan te bieden en dat dan te laten aflopen.
  • De onderneming welke u koopt brengt u samen met het personeel onder in een separate bv.
  • Afstemming met het UWV kan worden overwogen.
  • De risico’s bij een doorstart na een pre-pack zijn veel groter dan indien er geen pre-pack aan vooraf is gegaan.

Tot slot: Het belang van de werknemer

De uitspraak van het Hof van Justitie lijkt bij eerste lezing een overwinning voor de werknemers. Met het hiervoor beschrevene is dat nog maar de vraag. Als een koper zich al niet laat afschrikken worden de (in de visie van koper niet mee overgegane) werknemers mogelijke verstekelingen op het nieuwe schip van de koper met een onbestemde rechtspositie. Daar kan zich niemand gelukkig mee prijzen.