Wel de fiscale lusten, niet de lasten

16 januari 2018

Inleiding

Een directeur-groot aandeelhouder (dga) bezat 40% van de aandelen in een vennootschap. Hij stelde zich in 2007 privé voor € 150.000 borg en wel voor de schulden van deze vennootschap aan de bank. In 2010 ging het niet al te best met de vennootschap. De dga voelde de bui al hangen en vreesde dat de borgtocht zou worden uitgewonnen zonder dat hij het aan de bank te betalen bedrag nog van de vennootschap vergoed zou krijgen. Daarom nam hij voor dat jaar in de IB aangifte (box 1) een voorziening op van € 150.000. Aldus werd zijn fiscaal inkomen in box 1 met dat bedrag verminderd. De fiscale lusten voor de dga waren vast daar.

Vervolgens ging de vennootschap failliet en werd de dga door de bank aangesproken voor € 150.000. De dga kon dat echter helemaal niet betalen. Met de bank kaartte hij het in 2011 af op € 30.000. Dus voor € 120.000 minder dan waarvoor hij al een fiscale voorziening had getroffen. Die € 120.000 kwalificeerde de dga als kwijtscheldingswinst, wat dus fiscaal onbelast is.

Geschil

Dat voelt raar aan. De fiscale leek zou toch verwachten dat op een of andere manier over die € 120.000 in box 1 belasting betaald zou moeten worden. Dat vond de inspecteur ook maar de dga niet. De Hoge Raad moest er daarom aan te pas komen.

Hoge Raad

De Hoge Raad gaf de dga gelijk. Hij overweegt daartoe met verwijzing naar eerdere rechtspraak het volgende.

a. De verplichting van de dga als borg ad € 150.000 richting de bank leidt bij uitwinning tot een regresvordering op de vennootschap. Daarmee stelt dus de dga door alles heen kijkend een bedrag ter beschikking aan de vennootschap en behoort dat bedrag fiscaal gezien vanaf het moment van de borgstelling tot het werkzaamheidsvermogen.

b. Als dan op enig moment zich omstandigheden voordoen waaruit met een redelijke mate van zekerheid voortvloeit dat betaald dient te worden, kan voor dat te betalen bedrag een voorziening worden opgenomen ook al wordt er dus op dat moment helemaal niet betaald.

c. Indien dan vervolgens in een later jaar de borgtocht daadwerkelijk wordt ingeroepen, zij het dat daar een regeling wordt getroffen wat leidt tot betaling van een lager bedrag dan gevorderd, dan is op het kwijtgescholden bedrag de regeling omtrent de kwijtscheldingswinst van toepassing.

Commentaar

Hier had de directeur volgens de Hoge Raad niet bestreden dat in 2010 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de € 150.000 betaald zou worden. Hierin schuilt de crux van dit hele verhaal. De dga lijkt daarmee wel geluk te hebben gehad. Want was in 2010 al niet duidelijk dat de dga van die € 150.000 hooguit € 30.000 zou kunnen voldoen zodat alleen voor dat laatste bedrag een voorziening opgenomen had kunnen worden? Daarbij speelde ook nog een rol dat de inspecteur over de aangifte 2010 besliste terwijl ten tijde van die beslissing de regeling met de bank al een feit was. Heeft hier de dga niet geprofiteerd van de onderbezette belastingdienst die niet meer aan inhoudelijke controle van de aangifte toe kwam?

Moraal van het verhaal

Stel: U voorziet met redelijke mate van zekerheid dat u uit hoofde van een zakelijke lening een borgtocht zult moeten voldoen als gevolg van omstandigheden die zich in dat jaar hebben voorgedaan. Dan kunt u in dat jaar in de box 1 een voorziening te treffen voor het bedrag wat u in redelijke mate van zekerheid zult voldoen. Mocht uiteindelijk toch een lager bedrag worden betaald dan het bedrag waarvoor u een voorziening had getroffen, omdat het restant wordt kwijtgescholden, dan valt dit restant onder de winstvrijstellingsregeling. Over dat restant betaalt u dan nooit IB.

Tot slot: zakelijk karakter

Een punt van aandacht is dan wel dat die borgtocht een zakelijk karakter dient te hebben. Dat was in dit verhaal geen issue..